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Gouverner par ordonnances, quand le juridique sert d'outil pour ordonner sans parlementer

Après avoir usé d’ordonnances pour imposer la réforme du code du travail, le gouvernement en abuse pour la réforme de la SNCF et le statut des cheminots. Analyse du point due vue strict du droit et tribune de Jean-Philippe Derosier professeur de droit constitutionnel à l'université de Lille 2 pour qui le juridique ne doit pas servir d'outil pour imposer sans parlementer.

Certes gouverner par ordonnance est une façon de contourner le débat démocratique et d’accélérer les réformes. Mais du point de vue strict du droit ce n’est pas illégal ni anticonstitutionnel surtout de la part d’un régime présidentiel. Dans le même temps les élus du peuple (députés et sénateurs) ne sont pas sans « défense-recours », les syndicats et les salariés non plus sur le terrain et sur le tapis judiciaire.

Pour mémoire, c'est une Ordonnance du 26 mars 1982 qui a abaissé l'âge de la retraite de 65 à 60 ans à effet du 1er avril 1983. Il fallait alors 150 trimestres pour une retraite à taux plein contre 166 trimestres actuellement pour celles et ceux nés en 1956 qui prendront leur retraite cette année. Avec les 39 heures par semaine et la 5ème semaine de congés payés, les ordonnances c'était alors le progrès social !

Le recours aux ordonnances

Puisqu’on a évoqué la Constitution, il faut savoir que son article 38  permet au gouvernement d'avoir recours aux ordonnances.

Cependant il précise bien que le Parlement (Sénat et Assemblée nationale) doit lui donner l’autorisation en adoptant une loi d’habilitation. Donc à ce stade, les parlementaires peuvent dire non par un vote majoritaire ou encore amender l’ordonnance voire exercer un recours devant le Conseil constitutionnel.

Si c’est oui, autrement dit si la loi d’habilitation à prendre des ordonnances sur un sujet précis (réforme de la SNCF, statut des cheminots comme ce ft le cas de la réforme du code du travail) est votée, les ordonnances entrent en vigueur dès la signature du président de la République (c’est pourquoi on les appelle les ordonnances Macron).

Elles ont alors valeur réglementaire et donc  peuvent être contestées devant le juge administratif  jusqu’au Conseil d’Etat comme ne s’en est pas privée la CGT à propos de l’Ordonnance-sur-la-negociation-collective

Pour avoir force loi (autrement dit faire la loi) une ordonnance doit être ratifiée par le Parlement au moyen d’une loi de ratification. Là encore les députés et sénateurs peuvent dire non ou encore amender l’ordonnance voire exercer un recours devant le Conseil constitutionnel. C’est ce qui s'est passé avec le projet de loi de ratification_des_ordonnances_pour_renforcer_le_dialogue_social

Si l’ordonnance est ratifiée comme cela fut le cas des ordonnances réformant le code du travail, ses dispositions s’appliquent à effet immédiat ou après publication de décrets d’application. Elle ne peut alors plus être remise en cause à tout moment devant le juge administratif. Par contre elle peut faire l’objet d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) devant le Conseil constitutionnel… comme n’importe quelle loi.

C’est d’ailleurs ce qui se passe actuellement pour certains articles de la loi Travail du 8 août 2016 Notre article temps-de-travail-defaut-daccord-est-ce-la-loi-ou-lemployeur-qui-decident ?

L'exemple des ordonnances réformant le code du travail

Question, leur ratification prive-t-elle les salariés de tous recours ? Non ! D’abord, ils peuvent faire appliquer les dispositions du code du travail qui continuent à leur être favorables. Par exemple l’article L3231-1 oblige tous les employeurs à rémunérer leurs salariés (quel que soient leurs contrats) au SMIC… sauf accord d’entreprise ou convention collective prévoyant une rémunération plus favorable.

Ensuite, ils peuvent, avec leurs syndicats ou pas ou encore leurs élus, adresser une QPC au Conseil constitutionnel pour contester certaines dispositions des ordonnances (lire ci-dessus).

Ils peuvent encore avec l’appui des syndicats unis obtenir que l’accord de branche leur accorde un maximum de droits à l’exemple de ce qui s’est passé dans la Branche Transport

Pas question non plus de se laisser plumer par les patrons, les Prud'hommes sont là pour ça avec l’aide des défenseurs syndicaux Défenseurs syndicaux quand bien même c’est devenu plus compliqué.

Il est également important pour elles et eux de ne pas se faire avoir dans la mise en place des CSE (Comité ou Conseil Social et Economique) qui doit remplacer les IRP (CE, DP, CHSCT) d’ici le 1er janvier 2020. A cet effet, la CGT propose un Guide spécial CSE

Ce guide explique, sous forme de tableau,  ce qui en était avant les ordonnances, ce qui en est depuis et ce qui peut être négocié dans l’entreprise. Par exemple sur la mise en place de la CSSCT (commission santé, sécurité et conditions de travail), ex-CHSCT (comité hygiène, sécurité et conditions de travail), le guide explique comment ça doit se passer selon les ordonnances et précise surtout comment négocier les prérogatives se rapprochant au maximum de celles des ex-CHSCT. Ceci de façon à faire en sorte que le travail et les questions de santé soient un sujet central dans le CSE. Le règlement intérieur peut pérenniser cette obligation.

Le guide indique aussi ce qu’il est juridiquement possible de faire ou d’imposer.

La Constitution décodée  par Jean-Philippe Derosier, professeur de droit constitutionnel
Pour lui "le juridique ne soit pas servir une finalité politique contestable qui est d'imposer sans parlementer"

"Lorsqu’il avait été décidé de recourir aux ordonnances pour réformer le droit du travail, nous explique-t-il, c'était au lendemain des élections législatives, la démarche ne paraissait pas contestable. D’abord, elle avait été clairement exposée pendant la campagne présidentielle, puis législative. Ensuite, il y avait un désir d’engager rapidement des réformes importantes et symboliques, pour qu’elles apportent des résultats, à brève échéance.

Les ordonnances apparaissent ainsi, parfois, comme un mécanisme de soulagement plus que de contournement du Parlement. Car sur des sujets urgents, techniques et complexes, il peut être sage d’user d’un mécanisme qui épargne le Parlement d’un débat sans fin.

Mais si la même sagesse n’anime pas le Gouvernement lorsqu’il y a recours, c’est à un risque de déni de démocratie que l’on s’expose. Et le Parlement épargné devient un Parlement évincé.

Or il est tentant de taire d’emblée une discussion que l’on saura houleuse et délicate. Ainsi, présentées comme soulagement d’un Parlement confrontées aux nombreuses réformes du début de Législature, les « ordonnances travail » permettaient aussi de soulager l’Exécutif d’un débat politique qui aurait pu ne pas tourner à son avantage : elles ont utilement servi à le contourner.

Aujourd’hui, le Premier ministre a annoncé vouloir user à nouveau de cette méthode pour réformer la SNCF. Or le contexte est nettement différent de celui de l’été.

En premier lieu, elles sont imposées, non acceptées. Lors de la réforme du droit du travail, le recours aux ordonnances avait été longuement débattu dans le cadre de la campagne électorale, contribuant à le légitimer. Rien de tel cette fois-ci, où elles apparaissent comme une conséquence du rapport de Jean-Cyril Spinetta

À vrai dire, on doute qu’il en soit ainsi et, vraisemblablement, l’Exécutif songe à cette procédure depuis quelques temps.

D’une part, il agit rarement de façon précipitée, spontanée et irréfléchie. D’autre part, le Premier ministre annonce un projet de loi pour la mi-mars, soit dans quinze jours, à peine… Or le temps de l’écriture du projet de loi d’habilitation, de l’élaboration de l’étude d’impact, de l’examen par le Conseil d’État puis de l’adoption en Conseil des Ministres est habituellement bien plus long.

Si bien qu’il est fort probable qu’il soit « dans les tuyaux » depuis plusieurs semaines déjà. Et si nul n’avait communiqué en la matière, c’est bien que le sujet est politiquement sensible, voire que la méthode est peu glorieuse.

En deuxième lieu, aucune urgence ne vient les justifier. Les « ordonnances travail » avait été motivées par l’urgence et la volonté de les voir entrer en vigueur dès la rentrée, ou quelques semaines après.

À l’inverse, la réforme de la SNCF, incontestablement nécessaire, est évoquée depuis de nombreuses années. Aucun impératif social ou économique n’impose son application immédiate et sa mise en œuvre peut donc bien attendre quelques semaines de plus. Surtout s’il s’agit de laisser au Parlement le temps de faire ce pour quoi il est élu : voter la loi.

En troisième lieu, enfin, la réforme de la SNCF soulève des enjeux fondamentaux pour tous. Certes le Premier ministre a-t-il rappelé qu’il avait été précédemment « prouvé que cette méthode ne confisquait aucunement le dialogue ». Mais elle le déplace de l’enceinte ouverte du Parlement aux bureaux fermés de Matignon, du lieu du débat politique à celui de la confection administrative : en terme de dialogue démocratique, on a connu mieux.

Ainsi, recourir aux ordonnances permet non seulement d’accélérer la réforme mais aussi de mieux contrôler le débat. L’outil juridique vient alors servir une finalité politique contestable, puisqu’il s’agit d’ordonner sans légiférer, c’est-à-dire imposer sans parlementer.

Le Parlement est contourné et empêché de délibérer sur un sujet politique essentiel : la réforme d’un service public national, qui profite à la quasi-totalité des individus. L’étendue du réseau permet de réduire le territoire et de désenclaver certaines régions. Sa rapidité fait la gloire du rail national. Sa qualité doit garantir la sécurité des usagers et la fluidité des trajets.

Autant d’aspects qui ne permettent pas de justifier un contournement du Parlement. Au contraire, ses conséquences socio-économiques nationales ou ses enjeux de sécurité publique recommandent que cette réforme soit discutée ouvertement plutôt qu’imposée discrètement."

Daniel Roucous


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